稼轩分享 | 建设工程视角下的民法典合同编（草案）：第574条（非法转包与违法分包）修订意见及说明

文 | 曲笑飞

预计阅读时间 | 13分钟

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无讼按：《民法典合同编》（草案）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议，有关建设工程合同分则的23个条款吸收了《合同法》关于建设工程合同的条文以及建设工程领域相关司法解释，对建设工程实务中的重点问题进行了规定。无讼邀请到建设工程领域资深律师曲笑飞，就《民法典合同编》（草案）有关建设工程合同的23个条款进行评析和解读，特开设《工程法律笔记》专栏汇总整编之。

本文为《建设工程视角下的民法典合同编（草案）修订意见及说明》系列文章第4篇。

第574条 【非法转包与违法分包】

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【建议条文】

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与设计人、设备采购人、施工人订立设计、设备采购、施工承包合同。

（发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。）

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

【建议理由】

本条是关于建设工程禁止肢解发包、转包与违法分包的规定，其内容与《合同法》第272条的规定完全一致。经查，[i]自2004年起该法条在生效裁判文书中被引用25612次，应属《合同法》建设工程合同分则中的高频法条之一，裁判中引用该法条的主要用途在于：

（1）单独引用合同法该272条，或一并引用《建筑法》26、28、29诸条认定相关合同的无效；

（2）在施工合同无效，实际施工人主张工程款的案件中，在裁判时除了引用请求权基础条款外，通常会一并引用该272条。

一、工程总承包模式应准确定义，建议将“勘察”排除在总承包范围以外并代之以“设备采购”

工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式。大力推进工程总承包，有利于提升项目可行性研究和初步设计深度，实现设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，提高工程建设水平；有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进企业做优做强，推动产业转型升级，服务于“一带一路”战略实施。[ii]

值得注意的是，工程总承包模式中，勘察通常并不包含在承包范围内，但设备采购可以包含在承包范围内。

所谓工程总承包，是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工和试运行等实行全过程或若干阶段的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包（EPC）或者设计—施工（D-B）总承包模式。[iii]建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。但无论工程总承包采取设计—采购—施工总承包（EPC）模式还是设计—施工（D-B）总承包模式或者其他模式，勘察工作通常并不包含在承包范围内。原因主要在于：

从项目发包的前提条件看，建设单位只有在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，才能按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。[iv]而可行性研究、方案设计或者初步设计必须依据已经完成的初步勘察报告才能作出，因此，在初步勘察完成前根本不可能具备项目发包的可能性[v]。

从合同双方当事人权利义务角度看，提供项目基础资料及地下障碍物资料均系发包人义务，承包人有义务对这些资料进行核实并将之作为设计依据。[vi]当然，这些项目基础资料及地下障碍物资料均系勘察报告的主要内容。

因此，为正确指导工程总承包的实践，有必要将勘察工作从总承包范围内删除，并代之以更为重要的设备采购内容。

二、禁止肢解发包应属管理性条款，不宜在合同法中专门规定

按照《合同法》第 272条的定，所谓肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。这个定义内容与《建筑法》24条、《建设工程质量管理条例》第 78条第1款的内容基本一致。

（一）肢解发包属于法律、法规明令禁止的行为，应予处罚

《建筑法》第65条第1款规定：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第55条规定：“违反本条例规定，建设单位将建设工程肢解发包的，责令改正，处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。”

（二）肢解发包并非最高院相关司法解释中所列举的导致施工合同无效的情形之一

《建设工程司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《建设工程司法解释（二）》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”显然，被《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》明令禁止的肢解发包行为并未包含在内。

司法实践中，存在不少认定肢解发包导致施工合同无效的案例[vii]，司法机关往往依据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”作也裁判。当然，也有许多结论相反的案例，[viii]其主要依据在于最高院《关于适用合同法若干问题的解释（二）第14条，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。禁止肢解发包属于一种管理性规定，旨在认定和处罚违反规定的行为，并不因此否认该行为的民事法律效力，故肢解发包并不必然导致合同无效。

（三）肢解发包的认定主要依赖于技术判断，且存在滥用可能

何谓“应当由一个承包单位完成的建设工程”？《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等均未进行明确的说明。住房与城乡建设部在《关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函[2017]35号）中认为：“按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”在住房与城乡建设部官司方网站上公布的多期“全国建筑市场和工程质量安全监督执法检查违法违规典型案例的通报”中，认定肢解发包并处罚的案例屡见不鲜，[ix]这些被认定为肢解发包的违法行为的共性在于：1.将一个单位工程中的某个分部分项工程提前或平行发包给总承包人以外的其他主体实施；2.该分包工程未单独进行立项，亦未单独办理施工许可证。

可见，肢解发包的认定并不需要将建设工程全部肢解，仅部分肢解亦成立肢解发包。按照上述住建部复函的逻辑，在认定基坑工程单独发包即成立肢解发包的同时，则被肢解后余下的工程也成立肢解发包。若因此认定相关合同均归于无效的话，则影响范围过大。

三、如果坚持把禁止肢解发包写进合同法的，也不宜与总承包的规定列为同一款

如前所述，肢解发包是将一个单位工程中的某个分部分项工程提前或平行发包给总承包人以外的其他主体实施，而该分包工程未单独进行立项，亦未单独办理施工许可证。故肢解发包现象仅发生在施工承包的场合，将勘察、设计、施工分别发包的系工程实践中的常规做法，并不构成肢解发包。

在目前的草案中，沿用《合同法》第272条的条文结构，即“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给数个承包人。”该款中前后段内容并非指向同一问题，这样合并写在同一条款的安排可能会引起理解上的误区。

因此，如果坚持把禁止肢解发包列为本条内容的，建议另起一段、独立成款为宜。

四、禁止转包的内容应予保留，并建议单独列为一款

草案第573条第三款中后段，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”系关于建设工程非法转包的定义，该定义与《建筑法》、《建设工程质量管理条例》中的相关规定一致。工程转包系严重的违法行为，该违法情节足以导致转包合同无效，故有必要在合同法中予以明确。但是，该部分内容与前段关于允许合法分包的内容并列在第三款中不妥，宜另起一段、独立成款。

经过整理后，该条中的每一款均分别针对一种情况而不再掺杂其他内容，条款的整体结构比较简洁利落，包括以下四款内容：

第一款，允许工程采用总承包模式或其他模式；

第二款，允许工程合法分包，及分包工程的连带责任；

第三款，禁止非法转包；

第四款，禁止违法分包。

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[i] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。

[ii] 参见《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第一条。

[iii] 参见《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T 50358-2017）第2.0.1款术语。

[iv] 参见《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号）第四条。

[v] 当然，施工图设计阶段及桩基与围护结构施工时也经常需要进行补充的详细勘察，该部分勘察工作也可以包含在总承包范围内，但补充的详细勘察是否发生应视项目情况而定。

[vi] 参见《建设项目工程总承包示范文本》（GF-2011-0216）“通用条款”第5.2.1､5.2.2款及《标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第9.1.1款。

[vii] 例如，浙江高院（2016）浙民申3829号、江西高院（2017）赣民终530号、河南高院（2016）豫法民一终字第00066号、上海一中院（2011）沪一中民二终字第2793号，等等。

[viii] 例如，“湖北宏鑫建设集团有限公司与建设工程施工合同纠纷二审案”海南省高级人民法院（2015）琼环民终字第9号、“新疆中豪房地产开发有限公司、深圳市摩天氟碳科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审案”新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民终749号，等等。

[ix]参见：关于全国建筑市场和工程质量安全监督执法检查违法违规典型案例的通报（一）（建质质函〔2019〕35号），http://www.mohurd.gov.cn/wjfb/201907/t20190722_241201.html，访问于 2019年9月8日11：46。

END

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